（择录）

　　本次调研的出发点是重点选取处于发回重审制度中一环的基层法院作为研究，在调研过程中，重审法院的案件承办人员的看法和感受是发回重审制度不可缺少的内容，重审法院的相关负责人在该项制度中也应有所职能的发挥。基于此，从基层法院的视角，谈谈原审或重审法院在发回复审制度中应规范的问题。

　（一）原审法院在发回重审决定中的申辩权

发回重审不仅影响到当事人，也影响到一审法院，因此，应允许一审法院对发回重审之裁判提出复议申请，以实现对发回重审案件“下对上”的制约。据此，从具体程序操作上来看，二审法院对拟发回重审的案件，应与一审法院交换意见。对一审法院不同意发回重审且提出书面异议的，二审法院要认真复议，复议后仍决定发回重审的，应报请庭长或主管院长审查。如果一审法院申请有理，虽然不能改变一经作出立即生效的发回重审之裁定，但是可以据此追究二审承办法官的相关责任，以此来增强二审法官的责任心，防止二审法官因推卸责任、规避疑难案件等原因而将案件发回重审。

　 （二）发回重审的审理程序规范

　　1.关于重审组织可增加发交重审

我国《民事诉讼法》仅规定发回重审是发回原审法院（另行组成合议庭审理）重审，没有规定可以发交与原审法院同级的人民法院重审。我国台湾地区和国外民事诉讼法，一般均赋予二审法院在将案件发回重审时交由同级其他法院审理的权力，这种权力被称为“发交重审”。如我国台湾地区民事诉讼法第478条规定、法国新民事诉讼法典第626条、日本新民事诉讼法第325条第1款均规定上诉法院在撤销原判后可将案件发回原审法院，或者移送给同级的其他法院重新审理。

我国《刑事诉讼法》（2012修订）已对审判监督程序中上级法院指令再审的审理法院作了类似规定，因此建议立法在上诉审的发回重审中一同增设发回重审可发交与原审同级的其他法院的规定。

　　2.关于释明权的充分、正确行使

本院发回案件的事由中有部分是两级法院对案件法律关系的性质认识不同，也有部分是二审法院认为应当作鉴定以证明案件事实的，而一审法院均因未正确行使释明权而被 发回。为避免此情形，原审法院应当充分正确行使释明权，以发挥必要的诉讼指挥职能，避免诉讼拖延，保障当事人诉讼权利的正当行使。具体而言：

　（1）对不妥当诉因的释明。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第三十五条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定单证期限。”依据上述规定，法官对于当事人在诉讼过程中主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与法院根据案件事实作出的认定不一致的情形，即当事人所主张的不妥当诉因，应当行使“除去不当”的释明权。前述《北京市意见》和《深圳市意见》有相关规定。

　（2）对审计、鉴定等补充查证工作的释明。须强调：启动审计、鉴定等查证程序要以当事人申请为前提，法官适当行使此项使释明权要注意：首先，法院应当充分释明，并询问和要求各方当事人对是否申请法院委托有关部门进行审计、鉴定等工作予以明确。其中，“充分释明”是指法官在行使释明权时，不仅应告知负有举证责任的当事人可以申请审计、鉴定等查证工作，而且还应告知该当事人相关的法定程序和需办理的诉讼手续，并说明在法院指定的期限内无正当理由不提出上述申请，视为其放弃举证的权利，应当对该部分案件事实承担举证不能的法律后果。其次，应当在当事人依法定程序提出申请并办理了相关诉讼手续后，启动审计、鉴定等查证程序。如果当事人提出申请后，不愿交纳相关费用，不愿提供相关材料，则应当依据《证据规定》第二十五条第二款规定，当事人拒绝履行上述义务的，视为对举证权利的放弃，其应当承担举证不能的后果。

　　3.关于自由裁量权的适当行使　　

衡量法官是否适当行使自由裁量权的标准应从两方面考虑：第一，由于行使自由裁量权的前提条件，仅限于既无明确的法律、法规规定，又无相关司法解释，以及相关的指导意见、审判原则、有关政策等规定的情况，因此，只有在此种情形下，法官才能对案件进行酌情裁判。对于已有法律、法规、司法解释及其相关的指导意见、审判原则、有关政策等规定的，不应行使自由裁量权；第二，法官行使自由裁量权应当不违反法律、法规等规定的幅度，或者法律规定的基本原则。上述《北京市意见》第十一条自由裁量权适用的检索顺序“在既无法律、法规规定，又无相关司法解释的情况下，审理案件应当按照下列顺序检索参照有关规定：1.最高人民法院已经明确的统一的指导意见；2.最高人民法院公布的生效判决及案例中体现的审判原则；3.市高院的书面指导性意见或市高院推荐的参阅案例。在无法律、法规、相关司法解释及上述有关规定的情况下，可以适当行使自由裁量权。” 因一审法院行使自由裁量权，导致一审判决违反法律、法规规定幅度或者违反法律规定的基本原则的，该意见是由二审法院直接改判。

　　关于自由裁量权行使结果两级法院有不同认识时如何处理。《北京市意见》确立二审法院的终审权威性原则，以二审认定为准。而《深圳市意见》则规定二审法院对一审自由裁量的结果存在不同认识，二审法院一般也应予维持。但二审法院能够确定一审裁判的自由裁量结果确有错误的除外。课题组认为后者的规定比较符合司法规律，因而更科学，也利于维护原审法院的独立审判。

　 4、关于重审对象和范围的合理界定

我国《民事诉讼法》对于案件的审理对象和范围，没有作出明确规定。这样一来，司法实务中对发回重审的民事案件进行处理，往往存在着不同认识。各地法院重新审理案件的具体做法也各不相同，有的地方将原来的诉讼程序从头开始重新进行一次，如重新送达法律文书、告知当事人的诉讼权利义务，重新设置举证期限、当事人重新举证，重新开庭进行事实调查和法庭辩论，重新评议和宣布裁判等;有的地方则仅在撤销原审的事项范围内对案件进行重新审理，没有撤销的事项仍然保持法律效力。

　　在发回重审的对象和范围问题上，通常的观点认为，案件发回重审是原审程序的延续，原审程序中只要不属于撤销原判决的理由所列的违法事项，在重审程序中仍然具有法律效力。也就是说，重审程序的审理对象和范围仅仅限于上诉审撤销的事项，未被上诉审明确撤销的原审资料、程序及判断仍然有效，原审程序重新审理的内容和范围紧紧围绕发回重审的法定事由展开，撤销原审裁判的范围就是案件发回重审后重审的范围。课题组认为上述做法的进步意义明显，能完整的体现上诉审的功能，但是与我国发回重审所在的二审终审制的构造有不少差异，我国未确立事实审和法律审的划分，二审法院仍以全面审查为主，发回重审的裁定理由不甚确定，难以实现“当事人上诉请求”----“二审法院裁定理由”----“重审法院重审范围”这三个环节的逻辑递进。这只是重构发回重审的愿景而已，基层法院在现实制度困境中如何研究重审对象和范围，还有待于承办法院和法官发挥主观能动性，将前述愿景创设性地用于个案的重审中，以利于该重审程序作用的恰当发挥。

　　5、关于重审程序的适当选择

至于发回后第一审程序从哪一阶段重启，有学者认为应依据发回的具体理由决定。“发回重审裁定属于终局裁决，所以发回后之下级审诉讼程序是先前该下级审诉讼程序的继续。因此，原判决虽被废弃，如果废弃理由不是原审诉讼程序违法，则先前的诉讼程序仍然有效。但如果以违反诉讼程序的规定废弃原判决的，那么违法的部分诉讼程序无效，下级审的重审程序就应当避免程序的不合法”。由此可见，在续审制下，原审判决因诉讼程序违法以外的理由发回重审的，原审诉讼程序仍然有效。原审判决因某诉讼程序具有瑕疵而被撤销发回时，如果该诉讼程序与其他合法的诉讼程序具有明显的区分界限，则没有瑕疵的诉讼程序不受影响。查询我国相关规范性文件，有意义的是我国《关于适用<关于民事诉讼证据的若干规定>中有关举证时限规定的通知》(法发〔2008] 42号)第9条也有相似规定“案件因违反法定程序被发回的，法院在征求当事人的意见后可以不再确定举证期限;但因遗漏当事人及因‘认定事实不清，证据不足’发回的，应当重新确定举证期限。”实际上“程序违法”还可进一步类型化。如果程序违法不涉及案件事实的查明，则重新进行开庭审理即可;但如果程序违法剥夺了当事人举证的机会，影响案件事实的查明，例如因未向一方当事人合法送达而导致其未能举证，重审中当然应给予当事人举证的机会。这不仅源自民诉法的直接规定，也是“只有必需继续辩论的案件才应发回”之实际需要使然。

　 课题组认同此观点，理由在于重审程序应当体现上诉法院的审判监督和当事人救济功能，因此，对于程序型事由，因违反重大违法程序，影响当事人举证、质证等实质辩论的，应重新指定举证期限，并开庭审理。其它案件在征求当事人同意的前提下可不再重新指定举证期限，也即原审程序在此部分仍有效力。

　　6、关于自认的正确运用。

关于自认，一审、二审、重审程序中如何认定，地方法院的指导意见中有所明示。如《北京市意见》第十九至二十二条的规定，2007年实施的《十堰市中级人民法院关于民事上诉案件改判和发回重审若干问题的意见(试行)》也有同样规定。首先，一审中的自认规则。在一审诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对已不利的事实和认可的证据，一审法院应当予以确认。当事人既未承认也未否认的，一审法院应当充分释明，并询问和要求当事人对承认或者否认予以明确。 经一审法院充分释明并询问后，当事人仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的自认。其次，自认的撤回。当事人在一审或二审的法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意的；当事人有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且确与案件事实不符的；当事人依法定程序提供了足以推翻其自认的相反证据和事实的。再次，违反自认规则的后果。一审法院未行使上述释明权，直接采用一方当事人陈述或者列举的不利于另一方当事人的事实或证据作为定案依据，另一方当事人以此事实认定有误提起上诉的，二审法院应当在查明事实后依法直接作出裁判。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（此文获2012年度全省法院重点调研课题二等奖）